Rechtsanwalt Dr. iur. Volker v. Creytz Fachanwalt für Erbrecht Fachanwalt für Familienrecht Dipl. - Kfm. Mediator München - Thalkirchen 089 1430 4880 Dinkelscherben Fleinhausen 0170 9300048 Email info@ra-creytz.de
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Familienrecht

Unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen bei Vermietung

 

Das für die Berechnung des Unterhalts heranzuziehende Einkommen aus Vermietung und Verpachtung wird für den Unterhalt anders berechnet als für die Einkommensteuer. Lineare Abschreibungen für die Abnutzung des Gebäudes werden unterhaltsrechtlich nicht anerkannt, weil damit regelmäßig kein Wertverlust verbunden ist (BGH vom 15.12.2021, XII ZB 557/20).

Soweit die Immobilie durch Darlehen finanziert ist, können Zins- und Tilgungsanteil der Kreditrate bis zur Höhe der eingenommenen Miete abgezogen werden wie der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausführt; darüber hinaus können bis insgesamt 24% des Bruttoeinkommens für die Altersvorsorge vom Einkommen abgezogen werden. Letzteres setzt voraus, dass solche Ausgaben für die Altersvorsorge tatsächlich erfolgen, was gegebenenfalls im Unterhaltsverfahren zu belegen ist. Bei Arbeitnehmern wird aber u.a. die gesetzliche Altersvorsorge auch auf die 24%-ige (vom Bruttoeinkommen zu berechnende) angerechnet, sodass dort in der Regel keine hohen Abzugsmöglichkeiten für die Altersvorsorge mehr verbleiben.

 

Auskunftsanspruch des adopierten Kindes über die Identität des leiblichen Vaters

 

Auch ein adopiertes Kind kann von der leiblichen Mutter verlangen, dass sie die Identität des leiblichen Vaters mitteilt (BGH vom 19.01.2022, XII ZR 183/21). Der Auskunftsanspruch folgt aus § 1618a Bürgerliches Gesetzbuch in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Kindes. Für Identitätsfindung und Persönlichkeitsentwicklung des adopierten Kindes kann die Erfüllung dieses Auskunftsanspruchs von großer Bedeutung sein. Der Anspruch besteht selbst dann, wenn der leiblichen Mutter nicht mehr bekannt sein sollte, wer als möglicher Vater infrage kommt. Der leiblichen Mutter ist es regelmäßig zumutbar, Erkundigungen einzuholen und mögliche Kontaktpersonen zu befragen.

Der bereits vor der Adoption des Kindes entstandene Anspruch erlischt auch nicht durch eine Adoption. Ansonsten wären adoptierte Kinder gegenüber anderen Kindern schlechter gestellt wie das Gericht ausführt (BGH aaO). Diesen Auskunftsanspruch kann regelmäßig auch nur die leibliche Mutter erfüllen. 

 

 

Ersatzhaftung der Großeltern für den Kindesunterhalt

 

Der Bundesgerichtshof hat in einer aktuellen Entscheidung klargestellt, dass Großeltern für den Mindestunterhalt der Enkel haften können, soweit die Eltern ohne Gefährdung ihres angemessenen Selbstbehalts (derzeit 1.400 € monatlich) diesen Unterhalt nicht aufbringen können (BGH vom 27. Oktober 2021 - XII ZB 123/21). Voraussetzung ist, dass die Großeltern überhaupt leistungsfähig sind, wobei Großeltern regelmäßig ein deutlich höherer Selbstbehalt als den Eltern zugestanden wird.

Vorrangig haftet der betreuende Elternteil vor den Großeltern, da die Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt nur im Verhältnis der Eltern zueinander gilt. Das bedeutet, dass im Verhältnis der Eltern in der Regel der die minderjährigen Kinder nicht betreuende Elternteil den gesamten Barunterhalt für das Kind aufbringen muss. Nur wenn ihm das nicht möglich ist, ohne seinen angemessenen Selbstbehalt zu gefährden, wird geprüft, ob andere leistungsfähige Verwandte, wie der betreuende Elternteil oder Großeltern vorhanden sind. Wenn es keine anderen leistungsfähigen Verwandten gibt, haftet der barunterhaltspflichtige Elternteil für den Minderjährigenunterhalt bis zum notwendigen Selbstbehalt (derzeit beim Erwerbstätigen 1160 €, beim Nichtwerwerbstätigen 960 € monatlich). 

 

 

Nutzungsentschädigung des volljährigen Kindes für das Kinderzimmer in der Ehewohnung?

 

Regelmäßig muss das volljährige Kind keine Nutzungsentschädigung bezahlen, wenn die Nutzung des Kindesunterhalts sich als Naturalunterhalt darstellt. So ist es beispielsweise meist, wenn das Kind die Schulaiusbildung noch nicht abgeschlossen hat oder ohne große zeitliche Unterbrechungen danach eine erste Berufsausbildung bzw. ein Studium aufnimmt. Anders kann dies sein, wenn das Kind zB nach Abschluss der Schule und auch nach einer mehrmonmatigen Eholungsphase keine Berufsausbildung wahrnimmt. Es kommt hinzu, wenn sich das Kinderzimmer in der Ehewohnung befindet, dass beide Eltern sich darüber einig sein müssen, dass eine Nutzungsentschädigung gefordert werden soll (OLG Bremen vom 14.02.2000, 4 UF 72/19). Die Ehewohnung bleibt zumindest während der gesamten Ehezeit, zumindest bis zur Rechtskraft der Scheidung, "Ehewohnung" der Ehegatten, sodass diese darüber grundsätzlich nur gemeinsam entscheiden können, soweit keine andere familiengerichtliche Regelung erfolgt.

In finanziell sehr beengten Verhältnissen kann sich ein Anspruch des Ehegatten, der Alleinmieter der Wohnung ist, ergeben, dass der andere Ehegatte dieser Forderung zustimmt (§ 1353 BGB), wenn keine wesentlichen erzieherischen Gründe im Einzelfall dagegen sprechen.  

 

 

 

 

Abänderung eines Vergleichs über Unterhalt

 

Ein Vergleich über laufenden Unterhalt kann regelmäßig auch rückwirkend abgeändert werden, wenn sich die dem Vergleich zugrunde liegenden rechtlichen oder tatsächlichen Umstände wesentlich geändert haben. Die Abänderbarkeit des Vergleichs darf nicht ausdrücklich oder konkludent ausgeschlossen sein. 

Wenn danach eine Abänderung möglich ist, können auch solche Umstände berücksichtigt werden, die zwar anlässlich des Vergleichs vorlagen die aber für diesen nicht entscheidungserheblich waren, da solche Umstände dem Vergleich nicht zugrundelagen (BGH vom 29.01.2020, XII ZB 580/18). Im Einzelfall ist mangels klarer Vereinbarungen durch Auslegung zu ermitteln, von welchen Umständen bei Vergleichsabschluss ausgegangen wurde und inwieweit der Vergleich auf solchen Umständen beruht. Dies kann erhebliche Schwierigkeiten bereiten, vor allem, wenn sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dazu im gerichtlichen Protokoll finden lassen, sodass auch auf Anwaltsschriftsätze zurück gegfriffen werden muss. 

 

 

Unterhaltspflichten gegenüber gleichrangingen Kindern sind zu berücksichtigen, auch soweit diese adopiert wurden oder auch, wenn der Unterhaltspflichtige möglicherweise "nur" der rechtliche Vater ist, sodass es dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls nicht obliegt, eine Vaterschaft anzufechten (BGH aaO). 

 

 

Anfechtung der Vaterschaft

 

Das Recht, die Vaterschaft anzufechten, kann nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist unwirksam.

 

Die Anfechtung der Vaterschaft durch die Eltern ist innerhalb der gesetzlichen Grenzen möglich, regelmäßig u.a. innerhalb von zwei Jahren nach Kenntnis der wahren Abstammung.

Grundsätzlich ist eine Anfechtung der Vaterschaft auch nach Treu und Gleuben nicht ausgeschlossen; da normalerweise das Zeitmoment der Verwirkung innerhalb der Zwei-Jahres-Frist bereits nicht erfüllt ist (BGH vom 18.03.2020, XII ZB 321/19). 

 

 

Haftung gegenüber dem Kind für "Luxustiere"

 

Luxustiere dienen weder dem Erwerb noch dem Unterhalt noch dem Beruf des Tierhalters (§ 833 Bürgerliches Gesetzbuch= BGB). Für einen durch solche Tiere angerichteten Schaden haftet regelmäßig der Tierhalter verschuldensunabhängig. Dies gilt jedoch nicht gegenüber dem eigenen Kind, wenn der Schaden eingetreten ist als die elterliche Sorge ausgeübt wurde wie z.B. bei einem Spaziergang des Sorgeberechtigten mit einem kleinen Kind; dann wird dieser Haftungsmaßstab ersetzt durch die Sorgfalt, die der Sorgeberechtigte in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt gem. § 1664 Absatz 1 BGB (BGH vom 15.12.2020, VI ZR 224/20).

 

 

Anspruch auf Herausgabe des Kinderreisepasses

 

Auch der umgangsberechtigte Elternteil kann normalerweise beanspruchen, dass ihm die Ausweispapiere der Kinder überlassen werden, wenn er zB mit dem Kind ins Ausland reist. 

Wenn die Gefahr besteht, dass ein Elternteil das Kind in das Ausland entführen will, kann dies diesen Anspruch analog §§ 1632 Absatz 1, 1684 Absatz 2 BGB ausschließen (BGH vom 27.03.2019, XII ZB 345/18). Letzteres muss dann zur Überzeugung des Gerichts bewiesen oder glaubhaft gemacht werden. 

 

 

Kontoabhebungen von einem Oder-Konto

 

Die Bank kann bei einem Gemeinschaftskonto mit der Befugnis der Inhaber jeweils einzeln darüber zu verfügen (Oder-Konto), normalerweise an jeden der Inhaber schuldbefreiend leisten. Näheres regelt gegebenenfalls der Kontovertrag mit der Bank. Regelmäßig kann die Bank an jeden der Gesamtgläubiger schuldbefreiend leisten, wenn dieser die Leistung in vertragsgemäßer Weise fordert; normalerweise hat ein Zahlungsverlangen Vorrang, das einem anderen zeitlich vorangeht (BGH vom 20.03.2018, XI ZR 30/16). 

 

 

Einkommen des Kindes

 

Einkommen des Kindes setzt regelmäßig seinen unterhaltsrechtlichen Bedarf entsprechend herab. Dies gilt auch für den Kinderzuschlag gem. § 6a Bundeskindergeldgesetz (BGH vom 28.10.2020, XII ZB 512/19). Anders wird das Kindergeld nicht als Einkommen angesehen und gem. § 1612b Bürgerliches Gesetzbuch regelmäßig verrechnet je zur Hälfte auf den betreuenden bzw. auf den barunterhaltspflichtigen Elternteil. 

Grundsätzlich mindert Einkommen des Kindes aus Kapitalvermögen in vollem Umfang dessen Bedarf. Wenn ein Kind aus Arbeitstätigkeit Einkommen neben dem Schulbesuch oder neben dem Studium erzielt, kann die volle oder teilweise Anrechnung dieses Einkommens als unbillig angesehen werden, soweit die Erwerbstätigkeit des Kindes unzumutbar ist. 

 

 

Rückforderung wegen Verarmung des Schenkers und Elternunterhalt

 

Eine selbst genutzte Immobilie muss als Vermögen grundsätzlich nicht für den Unterhalt der eigenen Eltern eingesetzt werden und deshalb nicht veräußert werden. Wenn eine selbst genutzte Eigentumswohnung unter Vorbehalt des Nießbrauchs verschenkt wurde und wegen Verarmung des Schenkers vom Beschenkten zurückgefordert werden kann, so erhöht sich dadurch nicht die Leistungsfähigkeit eines zum Eltenunterhalt verpflichteten Schenkers (BGH vom 20.02.2019 XII ZB 364/18). 

Den Wohnwert der Wohnung muss sich der Schenker aber gegebenenfalls nach wie vor als Einkommen und damit im Rahmen der Berechnung des Elternunterhalts zurechnen lassen. 

 

 

 

 

 

Vertretung des minderjährigen Kindes vor Gericht

 

Streiten die Eltern des minderjährigen Kindes in Kindschaftsverfahren, so entspricht es regelmäßig nicht dem Kindeswohl, dass ein Elternteil bestimmt, dass bzw. welcher Rechtsanwalt das Kind vertritt (vgl. §§ 1628, 1697a BGB); in diesen Fällen entspricht es regelmäßig dem Kindeswohl, wenn ein vom Gericht bestellter Verfahrensbeistand das Kind vertritt (BGH vom 27.06.2018, XII ZB 46/18). 

 

 

Entschädigung für die Alleinnutzung einer beiden Partnern gehörenden Immobilie

 

Wenn ein Ehegatte die beiden Gatten gehörende Ehewohnung alleine nutzt, kann der andere Ehegatte eine Nutzungsentschädigung dafür verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht (§ 1361b Absatz 3 Satz 2 BGB). Vorrang vor einer solchen Entschädigung hat regelmäßig die Berechnung des Unterhalts, bei der je nach Umständen ein angemessener oder objektiver Wohnwert angesetzt werden kann. Nach (rechtskräftiger) Scheidung ist der Anspruch auf Nutzungsentschädigung nicht mehr durch Billigkeit begrenzt. Wenn die Immobilie beiden Ehegatten gehört, muss der diese nicht nutzende Ehegatte von dem anderen eine entsprechende Entschädigung im Rahmen einer Nutzungsregelung verlangen (§ 745 Absatz 2 BGB). 

Selbst wenn eine solche Entschädigung nicht verlangt wird, kann diese aber verrechnet werden mit einem Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich (§ 426 Absatz 1 BGB), den der in der Immobilie verbliebene Partner, der auch allein den gemeinsamen Immobilienkredit bedient hat, geltend macht (BGH vom 11.07.2018, XII ZR 108/17). 

 

 

 

Einwilligungsvorbehalt

 

Einen solchen Vorbehalt ordnet das Amtsgericht als Betreuungsgericht an, wenn der Betreute sein Vermögen gefährdet oder die vom Betreuer diesbezüglich getroffenen Maßnahmen unterläuft. Wenn der Betreute Unternehmer ist, kann ein entsprechender Vorbehalt auch angeordnet werden, wenn sein Verhalten geeignet ist, die Fortführung des Unternehmens zu gefährden (BGH vom 20.06.2018, XII ZB 99/18). 

Ohne eine konkrete Gefahr für das Vermögen oder die Person des Betreuten kann ein Einwilligungsvorbehalt nicht angeordnet werden (§ 1903 Absatz 1 BGB). 

 

 

Abänderung des Unterhalts

 

Bei wesentlichen Änderungen, wie zB zu berücksichtigenden Einkommenssteigerungen oder dem Wegfall von bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigten Schulden, kann verlangt werden, dass sich der in einem Vollstreckungstitel (vor allem: gerichtlicher Beschluss oder Vergleich) festgesetzte Unterhalt ändert (§§ 238, 239 FamFG).

Wenn ein Antrag auf Erhöhung des Unterhalts aber rechtskräftig abgewisen wurde, kann der Unterhaltsschuldner in einem weiteren Verfahren, seinen Antrag auf Herabsetzung des Unterhalts auch mit Tatsachen begründen, die im vorangegangenen Abänderungsverfahren entscheidungserheblich waren oder dies hätten sein können (BGH vom 11.04.2018, XII ZB 121/17). Das Gericht stellt damit klar, dass der Unterhaltsschuldner durch das erste Verfahren nicht mit seinen Argumenten ausgeschlossen ist, da maßgebliche Tatsachen durch das erste Verfahren bezüglich der Herabsetzung des Unterhalts nicht rechtskräftig ausgeschlossen sind. Der Streitgegenstand des ersten Verfahrens war auf eine Entscheidung über die Erhöhung des Unterhalts begrenzt. Da dieser Antrag aber vollständig abgewiesen wurde, ist damit keine Rechtskraftwirkung zu Lasten des obsiegenden Antragsgegners verbunden. Eine Ausschluss von Tatsachen über die Grenzen der materiellen Rechtskraft hinaus ist nach meiner Ansicht bereits mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar. 

 

 

Berücksichtigung des Wohnvorteils beim Unterhalt

 

Regelmäßig ist unterhaltsrechtlich für das Wohnen in einer eigenen Immobilie ein Einkommen anzusetzen (Wohnvorteil). Gleichzeitig können Kreditraten, Zins- und Tilgungsanteil, zur Finanzierung der Immobilie bis zur Höhe des Wohnvorteils vom Einkommen abgezogen werden (vgl. BGH vom 18.01.2017, XII ZB 118/16). Bislang war dies höchstrichterlich nur für die Zinsen eines solchen Kredits anerkannt; die Tilgungsleistungen konnten dann gegebenenfalls als zusätzliche Altersvorsorge berücksichtigt werden. 

 

Verbleibt nach Abzug von Zins- und Tilgungsleistungen noch ein den Wohnvorteil übersteigender Tilgungsanteil der Kreditrate, so kann dieser als zusätzliche Altersvorsorge anerkannt werden, wenn die dafür vorgesehenen Höchstbeträge noch nicht ausgeschöpft sind.

 

 

Auskunft zur Berechnung des Zugewinns

 

Dieser Auskunftsanspruch ist in § 1379 Bürgerliches Gesetzbuch geregelt: Es kann regelmäßig Auskunft über das Vermögen des anderen Ehegatten zum Zeitpunkt der Heirat (Anfangsvermögen), zum Zeitpunkt der Trennung und zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags verlangt werden.

Wenn ein Ehegatte den Scheidungsantrag deutlich vor Ablauf des Trennungsjahres stellt, bleibt der Zeitpunkt für den Auskunft verlangt werden kann davon normalerweise unbeeinflusst. Nur wenn konkrete Tatsachen dargelegt werden, aufgrund derer ein Festhalten an den genannten Zeitpunkten grob unbillig erscheint, kann es nach Treu und Glauben erforderlich sein, dass Auskunft zu einem anderen, dann meist späteren Zeitpunkt, geschuldet ist (Bundesgerichtshof vom 13.12.2017, XII 488/16). Auskunft kann auch beansprucht werden, um einen Zugewinnausgleich abzuwehren, wobei sich die Verjährung des Anspruchs auf Auskunft nach dem Zahlungsanspruch richtet (BGH vom 31.01.2018, XII ZB 175/17). Regelmäßig werden aus diesem Grund beide Ansprüche gleichzeitig mit einem Stufenantrag verfolgt.  

 

 

Auskunft zur Berechnung des Unterhalts

 

Der Unterhaltsverpflichtete muss grundsätzlich zur Berechnung des Unterhalts Auskunft über sein Einkommen erteilen und diese Auskunft belegen. Nur wenn die Auskunft für den Unterhaltsanspruch keine Bedeutung haben kann, entfällt der Auskunftsanspruch (Bundesgerichtshof vom 15.11.2017, XII ZB 503/16). Regelmäßig ist eine Auskunft erforderlich, um den Bedarf oder die Bedürftigkeit des Berechtigten zu ermitteln, um die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten festzustellen, um zu klären, ob ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt besteht oder um das Prozessrisiko für den Berechtigten einschätzen zu können, wenn er einen bestimmten Betrag verlangen will.

 

Bedeutung hat die Auskunft u.a. dann, wenn der Unterhaltsanspruch nach einer Quote aus dem Einkommen des Verpflichteten berechnet wird oder wenn eine entsprechende Berechnung in Betracht kommt. Aber auch hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs des unverheirateten, die Kinder betreuenden Elternteils, kann dies in Betracht kommen, etwa wenn die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten fraglich ist. Beim Kindesunterhalt ist dies jedenfalls der Fall, wenn die Haftungsquote der Eltern für den Mehrbedarf errechnet werden muss. Dies gilt selbst dann, wenn der Verpflichtete freiwillig einen Kindesunterhalt nach der höchsten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle bezahlt.

 

 

Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs der Familie

 

Normalerweise haftet ein Ehegatte nicht aus Verträgen, die der andere Ehegatte abschließt. Dies kann aber der Fall sein, wenn ein Ehegatte den anderen hierzu wirksam bevollmächtigt hat.

Eine andere Ausnahme begründen Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie (§ 1357 Bürgerliches Gesetzbuch). Aus solchen Verträgen wird der andere Ehegatte mitverpflichtet. In Betracht kommen zB Energielieferungsverträge für die Familie. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass auch die Kündigung eines Verscherungsvertrages ein solches Geschäft sein kann, wenn auch der Abschluss des Vertrages zum angemessenen Lebensbedarf der Familie gehörte (BGH vom 28.02.2018, XII ZR 94/17). Dann kann ein Ehegatte den Vertrag ausnahmsweise wirksam alleine kündigen.

 

Nach der Trennung der Ehegatten kann eine Mitverpflichtung des anderen Ehegatten gemäß § 1357 BGB nicht begründet werden. 

 

 

Verwirkung von Unterhalt

 

Bereits bevor die Verjährungsfrist abgelaufen ist, kann ein Unterhaltsanspruch nach Ansicht der Rechtsprechung verwirken. Dies setzt voraus, dass eine gewisse Zeit verstrichen ist, mindestens etwa ein Jahr seit Fälligkeit des Unterhalts, und der Verpflichtete aufgrund besondere Umstände berechtigt darauf vertrauen konnte, dass der Unterhalt nicht mehr gefordert wird. Diese Ansicht ist problematisch, da das deutsche Recht, anders als das Recht anderer Länder, einen Unterhaltsanspruch für die Vergangenheit nur ausnahmsweise bejaht. Rückwirkend kann Unterhalt nur gefordert werden, wenn dieser rechtswahrend gem. § 1613 Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch geltend gemacht wurde. Es besteht auch die Gefahr, dass diese Ansicht die Entscheidung des Gesetzgebers über die Verjährungsfrist unterläuft. Beim Unterhalt für minderjährige Kinder ist nach meiner Ansicht eine Verwirkung ausgeschlossen - jedenfalls bis zum Ablauf einer angemessenen Zeit nachdem der Berechtigte 21 Jahre alt geworden ist. Dies entspricht dem allgemeinen Schutz Minderjähriger im Bürgerlichen Recht und der Entscheidung des Gesetzgebers, dass der später volljährig Gewordenen selbst entscheiden können soll über die Forderung des Unterhalts, und damit die Verjährung erst beginnt, wenn der Berechtigte 21 Jahre alt geworden ist (§ 207 Absatz 1 Ziffer 2 lit a) BGB). Im Übrigen ist die Wertung des Gesetzgebers zu beachten, dass ein Verhalten des Minderjährigen grundsätzlich nicht zu einer Verwirkung des Unterhalts führen kann (§ 1611 Absatz 2 BGB). Insgesamt kann daher der Unterhalt eines minderjährigen Kindes nicht verwirkt sein, bevor das betroffene Kind das 22. Lebensjahr erreicht hat. Denn die Verjährung ist gehemmt bis zum 21. Lebensjahr, sodass das Zeitmoment einer Verwirkung billigerweise erst dann in Gang gesetzt werden kann, wenn nicht die Entscheidung des Gesetzgebers über die Selbstbestimmung des 21-jährigen ausgehöhlt werden soll.

 

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs kann das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt sein, wenn Unterhalt für mehr als ein Jahr zurückliegende Zeiträume verlangt wird (BGH vom 31.01.2018, XII ZB 133/17). Damit Unterhalt verwirkt, muss zusätzlich das Umstandsmoment vorliegen. Dieses liegt nach Ansicht des Gerichts nicht schon darin, dass der Unterhalt längere Zeit nicht geltend gemacht wird; bloßes Unterlassen kann regelmäßig keine Verwirkung begründen (BGH vom 31.01.2018, XII ZB 133/17 und vom 07.02.2018 XII ZB 338/17). Dem ist zuzustimmen, vor allem da der Berechtigte gerade in der Vergangenheit eine rechtswahrende Handlung vorgenommen haben muss, damit sein Anspruch für zurückliegende Zeiträume erhalten bleibt. 

 

 

 

 

Kindesunterhalt beim Wechselmodell

 

Mehr und mehr wird eine Kindesbetreuung zu in etwa gleichen Anteilen durch die Eltern vereinbart oder durch die Gerichte bestimmt, wenn dies dem Kindeswohl entspricht (Wechselmodell). 

 

Der Barbedarf des Kindes ist nicht gedeckt durch den in Natur geleisteten Unterhalt (Wohnen, Verpflegung ua) anlässlich der Betreuung des Kindes durch die Eltern. Das Kind hat zusätzlich einen Anspruch auf Unterhalt in Geld zB für Musik, Vereinsbeiträge und Kleidung. Dies gilt auch für Wohnmehrkosten, die über die im Tabellenunterhalt enthaltenen Wohnkosten hinausgehen und im Streitfall konkret vorgetragen werden müssen (BGH vom 11.01.2017, XII ZB 565/15). Da sich der Bedarf des Kindes von beiden Eltern ableitet, wird der Unterhalt aus dem Einkommen beider Eltern errechnet. In diesem Fall hat der BGH den Unterhaltsanspruch auf den halben Betrag der durch die Eltern ungedeckten Unterhaltsanteile begrenzt. 

 

Der Bundesgerichtshof hat bejaht, dass dieser Unterhaltsanspruch des Kindes vom geringer verdienenden Elternteil gegen den anderen Elternteil geltend gemacht werden kann (BGH vom 11.01.2017, XII ZB 565/15); dies ist aber umstritten, teilweise wird verlangt, dass ein Pfleger den Unterhalt für das Kind gerichtlich verlangt. 

 

Neben diesem regulären Unterhalt kann auch Mehrbedarf anfallen (z.B. für Klassenfahrten oder für durch den gezahlten Unterhalt nicht gedeckten Musikunterricht). Die Haftungsanteile der Eltern für den Mehrbedarf ergeben sich auch aus dem beiderseitigen Einkommen der Eltern jeweils abzüglich des anzusetzenden Selbstbehalts. 

 

 

 

Anrechnung des Kindergeldes beim Wechselmodell

 

Die Hälfte des Kindergeldes ist auf den Barunterhalt des Kindes anzurechnen entsprechend der Haftungsquoten der Eltern für den Barunterhalt; die andere Hälfte des Kindergeldes kommt beiden Eltern jeweils hälftig zugute, wenn sie das Kind gleichwertig betreuen (BGH vom 11.01.2017, XII ZB 565/15). Eine Verrechnung der Kindergeldanteile mit dem Unterhaltsanspruch gegen den besser verdienenden Elternteil ist möglich.

 

 

 

Vaterschaftsanfechtung

 

Wenn das Kind eine sozial-familiäre Beziehung zu dem rechtlichen Vater hat, kann der leibliche Vater die Vatreschaft nicht erfolgreich anfechten (§ 1600 Absatz 2 Bürgerliches Gesetzbuch). Rechtlicher Vater ist der, der beispielsweise die Vaterschaft wirksam anerkannt hat oder der mit der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes verheiratet war. 

Der Bundesgerichtshof ist der Ansicht, dass dies auch gilt, wenn der leibliche Vater seinerseits, neben dem rechtlichen Vater, eine sozial-familiäre Beziehung zu dem Kind hat (BGH vom 15.11.2017, XII ZB 389/16). Diese Ansicht ist problematisch, da in diesem Fall das im Grundgesetz geschützte Elternrecht des leiblichen Vaters nicht unbedingt hinter das entsprechende Recht des rechtlichen Vaters zurücktreten muss. Dies kann dann nicht gelten, wenn der leibliche Vater mit dem Kind in einer Familie zusammenlebt, während der rechtliche Vater Umgangskontakte hat. Da auch die Mutter und das Kind grundsätzlich ein eigenständiges Anfechtungsrecht haben, kann das Anfechtungsrecht des leiblichen Vaters, der mit dem Kind zusammenlebt, nach meiner Ansicht nicht weiter eingeschränkt werden. Dies verstösst gegen das grundgesetzlich geschützte Elternrecht gem. Art. 6 Absatz 2 GG, sodass abzuwarten bleibt, wie das Bundesverfassungsgericht oder der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte einen solchen Fall entscheiden wird. 

 

 

Ehe gleichgeschlechtlicher Partner

 

Mit Wirkung zum 01.10.2017 hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts die Eheschließung gleichgeschlechtlicher Partner erlaubt. In der Literatur ist umstritten, ob hierzu ein einfaches Gesetz reicht oder ob eine Änderung des Grundgesetzes erforderlich ist. Die Gegenansicht sieht es als wesentliches und verfassungsrechtliches Prinzip an, dass die Ehegatten unterschiedlichen Geschlechts sind. Der Bundesgerichtshof musste diese Streitfrage nicht dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorlegen, weil das Standesamt nach dem 01.Oktober 2017 den Antragsteller mit seinem Partner getraut hatte (BGH vom 22.11.2017, XII ZB 578/16). Dadurch hatte sich der Rechtsstreit erledigt.

 

Da das Standesamt regelmäßig keine Entscheidungen des Gesetgebers auf Verfassungmäßigkeit prüfen darf, sondern daran gebunden ist, ist fraglich, ob bzw. wann eine Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht erfolgen wird. Ich erwarte aber, dass aufgrund der internationalen Entwicklung das Gericht die Entscheidung des Gesetzgebers nicht in Frage stellen wird. In Frankreich ist z.B. seit Februar 2013 eine Ehe gleichgeschlechtlicher Partner möglich, ähnlich wie in vielen anderen Ländern, sodass sich der Begriff der "Ehe" jedenfalls durch eine tatsächliche Verfassungsentwicklung entsprechend geprägt und dem angepasst hat.  

 

 

Bewertung von Unternehmen im Zugewinnausgleich

 

Normalerweise können Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen im Zugewinnausgleich nach der Ertragswertmethode bewertet werden. Dies gilt vor allem dann, wenn das Unternehmen weitergeführt werden soll. Grundsätzlich wird dabei der durchschnittliche Ertrag der letzten drei bis fünf Jahre zugrunde gelegt. Eine stärkere Gewichtung zeitlich jüngerer Erträge ist möglich (vgl. BGH vom 13.04.2016, XII ZB 578/14). Bei freiberuflichen Unternehmen oder wenn der Unternehmer im Betrieb mitarbeitet ist idR das Ertragswertverfahren zu modifizieren mit der Folge, dass vom Unternehmensertrag der durchschnittliche Unternehmerlohn abgezogen werden muss. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass dies für alle Tätigkeiten gilt, die der Unternehmer für das Unternehmen leistet, wenn dadurch Personalkosten vermieden werden (BGH vom 08.11.2017, XII ZR 108/16); Umfang, Art und die zeitliche Belastung derartiger Tätigkeiten muss der Unternehmer stichhaltig vortragen, wenn dies bestritten wird, damit sie berücksichtigt werden können, da der Ehegatte des Unternehmers hierzu regelmäßig wenig wissen kann.  

 

 

Kein nachehelicher Unterhalt bei verfestigter Lebensgemeinschaft

Wenn ein früherer Ehegatte eine neue auf Dauer angelegte und verfestigte Lebensgemeinschaft eingeht, kann dieser regelmäßig keinen Unterhalt mehr verlangen (§ 1579 Ziffer 2 Bürgerliches Gesetzbuch). Wenn die Partner räumlich zusammen leben kann oft schon nach zwei bis drei Jahren von einer solchen Lebensgemeinschaft ausgegangen werden. Dies kann aber auch der Fall sein, wenn die Partner nicht zusammen leben: Entscheidend kommt es darauf an wie das Paar in der Öffentlichkeit erscheint, ob größere gemeinsame Unternehmungen erfolgen oder die Dauer der Beziehung auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft schließen lässt (BGH vom 5.10.2011; XII ZR 117/ 09). Nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann eine verfestigte Lebensgemeinschaft auch dann vorliegen, wenn die beiden Partner zwar in einem Haus aber dort bereits jahrelang in getrennten Wohnungen leben und getrennte Haushalte führen.

Dauer des nachehelichen Unterhalts für die Betreuung von Kindern

Für die Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindsbezogenen Gründen über das dritte Lebensjahr des Kindes hinaus kommt es nicht allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes an. Maßgebend ist, inwieweit eine sachgerechte Betreuung des Kindes anderweitig gesichert ist oder gesichert werden könnte (BGH vom 15.9.2010, XII ZR 20/ 09).

Unterhaltsbedarf bei Kind in zweiter Ehe und kinderloser Erst-Ehe

Selbst bei Geburt des Kindes aus zweiter Ehe nach Scheidung der ersten Ehe, gilt für den Fall, dass die erste Ehe kinderlos war regelmäßig: Zunächst wirkt der Unterhaltsbedarf des Kindes für den Ehemann einkommensmindernd. Aus dem verbleibenden Einkommen kann der Unterhaltsbedarf reglmäßig nach dem Dreiteilungsgrundsatz für die Ex-Fau, die derzeitige Ehefrau und den Ehemann berechnet werden (OLG Brandenburg vom 2.12.2008, 10 WF 227/08).

Auskunftspflicht über höheres Einkommen

Haben die Ehegatten einen Vergleich über den Unterhalt geschlossen, so ist der Unterhaltsberechtigte verpflichtet, den anderen auch ungefragt über Steigerungen seines Einkommens zu informieren. Ein Verstoß gegen diese Pflicht kann Herabsetzung, Befristung oder Ausschluss des Unterhaltsanspruchs zur Folge haben. Dies hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 16.4.2008 erneut hervorgehoben (AZ: XII ZR 107/06). Der aufgrund eines Vergleichs Unterhaltsberechtigte sollte daher dem Verpflichteten rechtzeitig und freiwillig sein gestiegenes Einkommen mitteilen, damit er seinen Unterhaltsanspruch nicht gefährdet.

In der Entscheidung hat das Gericht auch betont, dass trotz langjähriger Ehe und Kinderbetreuung durch die Ehefrau ihr Unterhaltsanspruch befristet werden kann. Das gilt jedoch nicht, wenn ehebedingte Nachteile zeitlich unbeschränkt fortwirken. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Ehefrau aufgrund Haushaltsführung und Kinderbetreuung in der Ehe nicht die berufliche Position erlangt die sie sonst wahrscheinlich erlangt hätte.

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Rechtsanwalt Dr. Volker v. Creytz Fachanwalt für Erbrecht und Fachanwalt für Familienrecht